Artículo de mediación mercantil publicado en La Ley.


Preguntas con respuesta: la mediación y el arbitraje a consulta

¿TODOS LOS REPRESENTANTES LEGALES TIENEN PODER DE DECISIÓN EN UNA MEDIACIÓN MERCANTIL? 

Mercè Xiqués Ferraz

 Abogada y mediadora 

Diario La Ley, Nº 8208, Sección Práctica Forense, 10 Dic. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY

 LA LEY 8916/2013

 La mediación mercantil exige la presencia de los representantes legales de las partes, quienes deberán tener también poder de decisión sobre las cuestiones controvertidas, en aras de la honestidad e implicación de las partes que haga posible el éxito de la mediación. Desde la sesión inicial, el mediador debe solicitar a las partes que acrediten dicha representación, para evitar dilaciones en el proceso de mediación.

A nuestros efectos, definiremos la mediación mercantil como aquella mediación llevada a cabo entre diferentes empresas (ya sean personas físicas o jurídicas), con el objeto de resolver un conflicto normalmente económico o que, aun no siendo estrictamente económico, tiene trascendencia económica para la empresa.

Como en cualquier otro tipo de mediación, en la mediación mercantil debe existir, desde el inicio, una implicación real de las partes en el proceso para poder llegar a la resolución final del conflicto de forma satisfactoria. Para obtener dicha implicación, las partes deben tener claros los beneficios que les puede conllevar este tipo de procesos:

 

a)  Control del riesgo por parte de los intervinientes hasta el último momento del proceso: en la mediación las partes mantienen el poder de decisión en la resolución del conflicto durante todo el proceso, hasta la finalización del mismo. Es una característica que no tienen otras formas de resolución de conflictos, como el proceso judicial o el arbitraje. En estos procesos llega un momento en que las partes deben ceder el control a un tercero (juez o árbitro), y es este quién finalmente resuelve el conflicto en un sentido u otro. Este control total por las partes es una ventaja que hará que las empresas valoren lo mucho que les puede aportar la mediación.

b)  Celeridad, si hay voluntad de los implicados: la intervención en una mediación por las partes es totalmente voluntaria. Si estas tienen claro este concepto, y existe buena fe por parte de los asistentes, el proceso será mucho más rápido que un proceso judicial, el cual puede llegar a tener una duración de varios años.

c)  Menor desgaste personal y económico: este punto es una consecuencia directa de los dos puntos anteriores, a mayor celeridad y control por parte de los interesados, menor será el desgaste personal y económico requerido para la resolución del conflicto.

Como requisito previo al inicio del proceso de mediación, el mediador deberá determinar si los comparecientes tienen poder suficiente de las empresas a las que representan en el mismo.

En el caso de la empresa persona física, deberá ser el/la titular quién tenga el poder de representación de la misma, a no ser que otra persona actúe como apoderada de la primera. La persona jurídica deberá actuar a través de su representante legal o apoderado/a. En ambos casos, el mediador puede preguntarse: ¿En caso de actuar a través de apoderados, debe solicitar a las partes un poder especial para mediar y firmar los correspondientes acuerdos de mediación? ¿El apoderado designado tiene realmente poder de decisión en la empresa? ¿Debe asistir a la mediación la persona que ha intervenido directamente en los hechos que han desembocado en el conflicto, si es una persona diferente al apoderado o representante legal?

A los efectos de acreditar la representación de las empresas en la mediación, será recomendable para proceder al inicio de la mediación la siguiente documentación:

 Representación legal en el caso de persona jurídica.

 En caso de comparecer mediante apoderados: poder especial para actuar en la mediación, así como para tomar y firmar los acuerdos que se deriven de dicho proceso.

 Hacer comparecer también en la mediación la persona que ha intervenido en los hechos objeto de controversia, si estos son relevantes en la mediación, incluso si esta persona no es el representante legal ni el apoderado.

Una vez iniciado el proceso de mediación, y aún disponiendo las partes de toda la documentación requerida, el mediador puede encontrarse con la desagradable sorpresa de que el poder de decisión final no lo tiene la persona que está en la mesa de la mediación, sino un tercero (normalmente superior jerárquico a este). También puede suceder que una de las partes esté utilizando la mediación con efectos dilatorios (normalmente en mediaciones intrajudiciales).

Obviamente, la forma de actuar del mediador en estas situaciones dependerá de las circunstancias concretas de cada mediación: por ejemplo, si la consulta para poder llegar a un acuerdo final a la persona que tiene realmente el poder de decisión en la empresa se puede llevar a cabo de forma rápida (y la otra parte está de acuerdo), puede esperarse a la obtención de aquella. Por el contrario, si la consulta es constante y hace dilatar de forma reiterada la mediación, el mediador deberá requerir a la parte para que comparezca a la mediación la persona con poder real de decisión y, en caso contrario, la mediación deberá finalizar.

Igualmente deberá finalizarse la mediación en caso de dilación reiterada por una de las partes, ya por la queja de la otra parte, ya mediante la resolución unilateral del mediador.

Es en la sesión informativa, al inicio de la mediación, cuando el mediador solicitará la documentación acreditativa de la representación. Y no sólo eso, este será el momento en el que el mediador pondrá las bases y normas que van a regular el proceso de mediación, junto con las partes. Debemos tener en cuenta que algunas de las mediaciones mercantiles pueden tener una carga económica importante, incluso pueden hacer depender la viabilidad de una empresa del resultado de la mediación, y por ello el mediador deberá afinar mucho en este momento. Es por este motivo, que al inicio del proceso es cuando deben pactarse el número de sesiones de mediación previstas (incluso puede ser una única sesión de varias horas), lugar (pensemos que algunas empresas pueden estar ubicadas en partes geográficas distintas), coste y forma de pago, asistencia de abogados en todas o únicamente alguna de las sesiones, así como otros puntos que las partes y el mediador consideren importantes (en mediaciones internacionales deberá pactarse el idioma, el ordenamiento jurídico aplicable y tener en cuenta los diferentes usos y costumbres en los países respectivos).

Todo ello nos lleva nuevamente a lo dicho al inicio, en el sentido de que es básico para el éxito de la mediación, la honestidad e implicación de las partes en su actuación dentro del proceso.

Las mediaciones mercantiles en nuestro país tienen aún un gran recorrido, hasta poder llegar a la cantidad y calidad de mediaciones entre empresas que se realizan en otros países. A los efectos del mediador, son procesos apasionantes, que requieren un gran nivel técnico y de estudio del objeto del conflicto. Son mediaciones muy profesionalizadas, tanto des del punto de vista de su contenido, como de las implicaciones que puedan tener en otros ámbitos (por ejemplo el fiscal), que harán imprescindible la intervención de los abogados de las partes.

Debemos tener en cuenta también, que en un determinado momento del proceso de mediación, este puede convertirse más en una negociación que en una mediación. Cuando las partes basan su discurso en sus posiciones y no en sus necesidades más profundas. Dependerá de la habilidad del mediador, el cambiar el discurso de las partes de las posiciones (p. ej: «yo quiero ….») hacia las necesidades reales de cada una de las empresas (p. ej.: «mi empresa necesita…»). Será en este punto, cuando es posible que nazca una nueva posibilidad de colaboración mutua entre las partes, incluso en un ámbito mucho más amplio que el del propio conflicto que les ha llevado al proceso. Es en este momento cuando puede darse un cambio de mentalidad en las personas que representan a las empresas, incluso social, dando una nueva dimensión a la mediación mercantil.

«La honestidad e interés real de las empresas durante el proceso, será la clave para el éxito de la mediación.»